从“鲁锦”是商标还是通用名称之争，到“汤瓶八诊”“德州扒鸡”商标注册争议纠纷，近些年，我国涉及非物质文化遗产知识产权的纠纷和案件时有发生。这跟相关法律法规尚不完善有关，比如《非物质文化遗产法》规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”它属于非物质文化遗产利用与知识产权法律适用的衔接性规定，而未对非物质文化遗产知识产权保护作出任何实体性规定。在知识产权重要性日益凸显的今天，如何完善法律法规，构建非物质文化遗产知识产权保护的具体制度，是一个现实而重要的课题。
（一）
根据联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》的定义，非物质文化遗产指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。我国《非物质文化遗产法》也规定了非物质文化遗产的概念和范围，其包括传统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；传统技艺、医药和历法；传统礼仪、节庆等民俗；传统体育和游艺；其他非物质文化遗产。
非物质文化遗产和知识产权之间具有内在联系。非物质文化遗产属于以观念、符号、知识、技能等方式再现的人类智力劳动成果，如传统知识、民间文艺，这与知识产权法保护客体具有高度契合性。非物质文化遗产的无形性、非消耗性、非竞争性等特点也与知识产权保护客体具有一致性。代表性传承人在非遗保护传承中发挥着核心作用，同时人民群众的积极参与、大力支持对非遗传承也非常重要。在非遗保护传承中引入知识产权理念，有利于利用知识产权制度激励传承人创新传承方式，提高人民群众参与非遗保护的积极性，促进非遗融入当代生活。
此外，在当前知识产权国际化背景下，加强非物质文化遗产知识产权保护有利于通过国际保护形式，推动中国文化“走出去”，形成自主知识话语体系。
（二）
尽管通过知识产权制度可以推动非物质文化遗产保护，但在实践中存在诸多挑战，比如非物质文化遗产和知识产权在基本理念方面存在差别、现行知识产权国内立法和国际立法在非遗保护方面仍然缺失、非遗数字化带来一系列新问题。
从基本理念看，非物质文化遗产强调集体性，这与知识产权制度强调私权理念不同；知识产权保护强调创新，非物质文化遗产则强调原生态意义上的活化；知识产权可以保护创新成果，但难以保护创新源头；知识产权制度基于利益平衡和公共领域保留等理念，强调产权保护的有期限性，非物质文化遗产则不受期限限制。
从国内立法制度设计看，我国知识产权主体、客体、权利内容、权利行使在针对非物质文化遗产保护方面存在复杂性和特殊性。在权利主体上，非物质文化遗产由于创造、传承、利用的历史承继性以及群体、社区和个人参与的多样性，难以明确权属归属。在客体上，知识产权各单行法对受保护客体的条件都有明确规定，非物质文化遗产基于公开使用，并非都能满足知识产权客体条件。在权利内容上，知识产权法强调人格权和财产权，非物质文化遗产则强调原真性保护。在权利行使上，知识产权法强调禁止他人擅自利用，非物质文化遗产则更多地强调传承与利用。上述问题与困境在我国知识产权单行法律中都存在。
我国知识产权单行法律对于非物质文化遗产保护规定的缺乏，使得司法实践中涉及非物质文化遗产知识产权保护的案件处理起来艰难复杂。除了本文开头提到的几个典型案例，近年来人民法院审理的“合川桃片案”“蜡染艺术图案”等也具有代表性。大量非物质文化遗产知识产权纠纷案件的不断涌现，凸显了尽快制定非物质文化遗产知识产权保护规则的紧迫性和必要性。
从知识产权国际保护看，由于发达国家长期把持国际知识产权规则制定的话语权，使得发展中国家占优势的非物质文化遗产在知识产权国际保护制度中被忽视。尽管联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》已实施近20年，但从知识产权角度如何对非遗进行保护在公约中并无明确规定。其造成的严重后果是，一方面，包括中国在内的发展中国家丰富的非物质文化遗产在国际上得不到有效保护，剽窃、仿冒、过度商业化利用等行为损害了原属国相关群体的利益，但原属国相关群体却得不到任何救济；另一方面，发达国家免费利用包括我国在内的发展中国家的非物质文化遗产资源后，反过来利用国际知识产权规则，通过在原属国申请专利的方式控制市场，却未对非遗资源原属国进行任何形式的补偿。
尽管相关国际公约确认了遗传资源惠益分享原则，但对于非物质文化遗产持有人的保护远远不够。近些年，国外不断出现大量无偿使用我国非物质文化遗产资源的情况，比如利用我国传统文化资源创作《花木兰》《功夫熊猫》，大量抢注中医药专利，利用我国传统宣纸与景泰蓝制作技艺生产各自产品，具有巨大经济社会价值的非遗资源就这样流失到国外。不仅如此，国外一些机构获得我国某种非遗的知识产权后，竟然反过来阻止我国相关单位和个人使用本属于我们的非遗资源。
当下，数字经济悄然而至。在数字经济环境中，非物质文化遗产数字化固然能极大地促进其利用和传播，同时也带来权属纠纷等问题。数字化时代，非物质文化遗产在存储、传播、利用中会产生新的智力成果，尤其在利用非遗资源改编、加工、生产相关产（作）品过程中，会产生各种衍生品，但相关智力成果的权利归属更难以确定。
（三）
在我看来，推动非物质文化遗产知识产权保护可以从以下几个方面开展相关工作。
立法层面，完善《著作权法》，尽快制定《民间文学艺术作品著作权保护办法》，通过《著作权法实施条例》丰富和发展受著作权保护的以文学艺术形式呈现的非遗。完善《专利法》，对现有的关于遗传资源的保护规定进行完善，将符合专利客体条件的传统技艺纳入保护范围。完善《商标法》，对标识类非遗，一方面通过禁用条款，防止歪曲篡改，另一方面将具有显著性的标志纳入商标法保护范围，或者通过证明商标、集体商标等形式予以保护。完善《反不正当竞争法》，将传统配方、传统技艺中未予公开的内容纳入保护范围。
司法层面，树立非遗知识产权司法保护理念，处理好非遗传承和创新、公益和私益的关系。完善相关知识产权司法解释，将我国知识产权司法实践中涉及非遗保护和利用的典型案例裁判法理上升为相应的司法裁判规则，统一裁判标准。增加涉及非遗知识产权保护的指导案例，指导人民法院公正审理非遗知识产权案件，提高非遗知识产权案件司法保护水平。
国际治理和国际保护层面，推动中国文化“走出去”，提高我国在相关国际组织和国际公约制定中的话语权和影响力。推动建立有利于发展中国家的非遗知识产权保护理论，纠正长期被发达国家鼓吹的“非遗属于公共领域”的片面观点。在国际知识产权保护实践中，联合广大发展中国家推动对发展中国家占优势的传统知识、遗传资源、民间文艺的保护和惠益分享。推动建立非物质文化遗产知识产权国际争端协调仲裁机制或机构，打破发达国家长期无偿利用发展中国家非物质文化遗产资源并利用知识产权国际保护制度不合理之处垄断全球市场的局面。
重视非物质文化遗产数字化过程中的知识产权保护问题。研究制定非物质文化遗产数字化过程中的知识产权保护规则，协调非物质文化遗产数字化过程中的知识产权权属和利益分配关系，尤其是涉及二次加工和衍生创作产生的文化产品，知识产权如何界定，权益如何分配，应尽快制定统一评判标准。建立和完善非物质文化遗产数字化交易流通机制，提高数字化文化产品的交易效率，促进我国优秀传统文化在数字化时代的传承、传播和有效利用。
作者：冯晓青，中国政法大学教授
